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Não pagar o ICMS declarado pode configurar crime

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O que se discutiu no STF foi exatamente se a conduta do empresário, que declara de forma correta o valor do ICMS incidente sobre suas operações próprias, mas não faz o seu pagamento, configuraria crime de apropriação indébita tributária...

O PROBLEMA

Uma situação bastante comum para os empresários que passam por dificuldades financeiras em seus negócios é o de optar em pagar fornecedores e seus colaboradores, deixando os tributos já declarados e vencidos em aberto, com intenção de quitar estes em momento posterior.

Na situação acima o empresário não sonega impostos, mas apenas não efetua o seu pagamento. O que sempre configurou mera inadimplência, ensejando no máximo a perda de seu patrimônio por meio de um processo de execução fiscal.

O que se discutiu no STF foi exatamente se a conduta do empresário, que declara de forma correta o valor do ICMS incidente sobre suas operações próprias, mas não faz o seu pagamento, configuraria crime de apropriação indébita tributária.

O STF então decidiu, pela maioria de seus ministros (7×3), fixando a tese de que é crime de apropriação indébita o não pagamento do ICMS próprio declarado, quando haja a vontade evidente do empresário de se apropriar dos valores e seja tal comportamento constante.

O QUE MUDOU?

A sonegação fiscal, consistente no uso de métodos fraudulentos, simulações, omissões, tal como a venda de mercadoria sem a emissão de nota fiscal, sempre foi considerada criminosa, semelhante à prática da retenção pelo empregador do INSS devido pelo empregado e o seu não recolhimento, configurando a apropriação indébita.

Veja então que a mera inadimplência do ICMS, que foi declarado de forma correta sem qualquer intenção de sonegar, nunca fora considerada conduta criminosa. Agora, com o julgamento do STF, esse entendimento foi alterado.

Nesse sentido, o empresário que tem por costume atrasar o pagamento do ICMS declarado de forma rotineira correrá o risco de ser processado criminalmente, o que o obrigará a produzir defesa por meio de advogado e apresentação de provas.

Veja que não será nada fácil!

EFEITOS PRÁTICOS

a) Aumento da prática de sonegação fiscal

O empresário que age de forma correta declarando o valor DE ICMS próprio devido ao FISCO, mas que não efetua seu pagamento, já poderá sofrer um processo criminal, com o novo entendimento do STF. De outro lado, caso o empresário não declare (sonegação fiscal), este terá maior tempo para regularizar a situação, já que nessa circunstância o FISCO deverá cobrá-lo por meio de um Auto de Infração, antes do processo criminal. Portanto, pode ser que a prática de sonegação fiscal aumente.

b) Presunção de conduta criminosa

Com a mudança de entendimento, aquele empresário que já possui débitos dessa natureza poderá sofre uma ação penal, o que o obrigará a constituir advogado e produzir a sua defesa, cuja saída será a prova de que não repassou o custo do ICMS para o consumidor, o que chamamos de prova diabólica, ou que não é um “devedor contumaz”.

Agora, o que vem a ser um “devedor contumaz”? Quantos dias de atraso para configurar crime de apropriação? Quantas vezes poderá ocorrer o atraso do pagamento no ano para não configurar o crime de apropriação?

Veja a total insegurança jurídica!

CRÍTICAS AO POSICIONAMENTO DO STF

Não se trata aqui de uma defesa do comportamento de alguns empresários que se utilizam do uso planejado da eliminação do custo tributário, mas sim de uma crítica do ponto de vista jurídico da principal premissa adotada pela maioria dos Ministros do STF.

O ICMS é um imposto que está inserido no preço da mercadoria, sendo que o ônus econômico é repassado ao consumidor. É em virtude desta sistemática que a maioria dos Ministros do STF entendeu que, nessa situação, o ICMS teria sido “descontado/cobrado” do consumidor e que o não repasse ao FISCO pelo empresário configuraria uma apropriação de recursos de terceiros.

Veja que há um grave equívoco na premissa adotada, pois não se pode equiparar o ônus econômico que assume o consumidor quando paga o preço pela compra de uma mercadoria com uma efetiva retenção/cobrança para fins de configuração de apropriação indébita.

A apropriação indébita exige que o sujeito tenha a vontade efetiva de se tornar dono da coisa, o que não ocorre no caso da mera inadimplência do ICMS próprio, pois este efetuou a declaração ao FISCO do quanto ele deve e de que irá pagar o mesmo.

Ainda, há uma verdadeira insegurança jurídica acerca da configuração da figura do “devedor contumaz”, o que é incompatível com o Direito Penal.

CONCLUSÃO

A decisão do STF é um retrocesso e viola a CF/88, pois chancelou a criminalização de mera inadimplência fiscal.

A criminalização da mera inadimplência provocará um aumento nas práticas de sonegação fiscal, pois nessa situação o empresário terá oportunidade de discutir o débito administrativamente, o que lhe dará tempo para possível regularização.

Ainda, há que se citar que a interpretação elástica do STF configura na prática uma atividade legislativa, inovando o mundo jurídico de forma incompatível com a Constituição.

Mesmo com todas as críticas mencionadas acima, a decisão do STF é válida e o empresário deverá levar em consideração daqui para frente esse novo entendimento em suas decisões de gestão, pois aquela dúvida mencionada no início do presente texto (pagar o imposto ou os fornecedores/empregados) ganhou um novo contorno, o qual: deixar de pagar o ICMS e ser processado criminalmente ou continuar com o negócio funcionando? É.

Leonardo Amaral é advogado e consultor
tributário com especialização pelo IBET,
com MBA em contabilidade pelo IPOG;
Professor universitário e Procurador Legislativo.

Contato: site: amaralemelo.com
E-mail: leonardo@amaralemelo.com
Instagram: Leonardo_Amaral_Tributarista
WhatsApp: (64) 9 8411-0294

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